先日、以下の記事のとおり事業場外みなし労働時間制の適用に関する最高裁の判断が下されました。

判断の内容としては、原審（第２審の裁判所）に差し戻し、「もう一度審理しなおせ」としたもので、最高裁自体が事業場外みなし労働時間の適用の有効・無効を判断したわけではないものの、「労働時間を算定し難い」か否かは個別の事情をしっかりと認定して判断すべきことが示された重要な判断といえます。

どういう場合に事業場外みなし労働時間制が適用されるか

さて、そもそも、事業場外みなし労働時間制が、どういう場合に適用されるかというと、条文上「労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、労働時間を算定し難いときは、所定労働時間労働したものとみなす」とされているもので（労基法３８条の２）、要は、①オフィスの外で働いており、かつ、②「労働時間が算定し難い」場合に、実労働ではなくみなし労働時間で労働時間を算定すればよいというものです。

「労働時間が算定し難い」場合は？

オフィスの外で働ている、というのは分かりやすいですが、問題は「労働時間が算定し難い」場合か否かです。
つまり、携帯電話、今となってはスマートフォンが普及し、アプリケーションで労働時間の管理も容易にっている現代において、「労働時間が算定し難い」と言える場合はあるのかが問題になります。

この点の重要な事例として、バス添乗員について事業場外みなし労働時間制の適用が争われた阪急トラベルサポート事件（最高裁平成26年1月24日）があります。この判例では、「業務の性質、内容やその遂行の態様、状況等、旅行会社と添乗員との間の業務に関する指示及び報告の方法、内容やその実施の態様、状況等」を総合的に考慮して、適用なしとしています。
結論は適用なしではあるのですが、バス添乗員が携帯電話を持っていたという事実のみをもって判断しているのではなく、業務内容等や報告の内容等もみたうえで判断したことがポイントです。

冒頭述べた今回の最高裁判例も基本的にはこの判断に沿ったうえで、「ちゃんと考えなおせ」と判断したものといえます。

判例の考え方と異なる労基署の対応

さて、阪急トラベルサーポート事件のとおり、事業場外みなし労働時間制は、個別の事情により適用があり得えもので、実際、あまり多くはないですが下級審では有効としたものもありました。

しかし、私の経験では、労基署は、事業場外みなし労働時間制の適用にかなりネガティブです。
監督官にもよるかもしれませんが、残業代未払いの指導が入った際に、事業場外みなし労働時間制を主張しようものなら、「事業場外みなし労働時間制は無効なんですよ」と言われます（実際に言われました）。

このような運用は、明らかに阪急トラベルサポート事件の判断と異なりますし、このことは今回の最高裁の判断によってより明確になったように思いますので、労基署の対応の見直しを期待したいです。

そもそも労働時間制度全体を再検討すべき

とはいえ、労基署の言いたいこともわからなくはないです。
というのは、事業場外みなし労働時間制は、同じくみなし労働時間制度である裁量労働制と異なり、業種による制約がないので、あらゆる従業員を対象にすることが可能です。
もちろん、「事業場外」という要件はありますが、テレワークが可能になった現代においては、「事業場外」という要件を満たすことは容易とも言えます。

また、今回の最高裁でもタイムカードによる労働時間の管理はされておらず、正確な労働時間管理はされていなかったようですが、これは労働時間の適正把握ガイドラインに反しているとも言えます（実際、労基署もこのように言ってきます。）。

最高裁も「管理していない＝事業場外みなし有効」としているのではなく、本件でいえば「随時具体的に指示を受けたり報告をしたりすることもなかった」、つまり、裁量をもって働いていることも重要な判断要素としています。

ただ、そうなってくると、テレワークで裁量をもって働いている場合には、みなし労働時間制を適用できることになり、テレワークをすれば裁量労働制を容易に潜脱できることになり、裁量労働制の意義が揺らいできます。

ここに労基署（ないし厚労省？）の懸念があるのでしょうし、下級審裁判例が容易に事業場外みなし労働時間制を認めていないのも、この点を考慮してと思われます。

もちろん、それでよいではないか、という判断もあるでしょうが、テレワークが普及しているなかで、改めて「みなし労働時間制」の考え方を整理すべきではないでしょうか。

現在、以下のとおり、労働基準法全体の見直しが議論されていますが、ここでテレワークの点も含めた議論がされることを望みます。